Overnames & Fusies

Voordat tot koop en verkoop kan worden overgegaan, moet worden nagedacht over de structurering van de overname. Dit gaat om de financiële, fiscale, economische, commerciële en juridische maar ook sociale aspecten verbonden met een overname.

Grofweg is een overname of (bedrijfs)fusie gestoeld op economische motieven, fiscale motieven dan wel een combinatie van beide. Economische overwegingen zijn b.v.: concurrentiepositie, continuïteit, vereenvoudiging bedrijfsstructuur, schaalvergroting, diversificatie, efficiency-voordelen, verbetering van financieringsmogelijkheden, risicospreiding bij faillissement of overige aansprakelijkheden etc. Fiscale motieven zijn bijvoorbeeld: opzetten (landen)holding-structuur, planning in verband met veranderingen in buitenlandse belastingwetgeving of bij implementatie tax planning structuren, etc.

Commerciële overwegingen en groei spelen daarbij ook een niet onbelangrijke rol. Dit moet dan gepaard gaan met een zekere flexibiliteit, aanvaardbaar risico, maar ook zekerheid. De vorm waarbinnen de activiteiten zullen plaatsvinden spelen dan ook een belangrijke rol. De keuze voor een BV, NV en VOF of CV of een buitenlandse rechtsvorm kan bijvoorbeeld ook worden gemaakt.

Daarnaast zijn er een aantal andere overwegingen om uit de beschikbare fusievormen (juridische fusie, bedrijfsfusie en aandelenfusie) te kiezen voor de bedrijfsfusie.

De belangrijkste reden hiervoor kan zijn, dat:

• De bedrijfsfusie het mogelijk maakt een gedeelte van een onderneming afzonderlijk aan een ander over te dragen. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid om slechts die vermogensbestanddelen te verwerven waarvoor concrete belangstelling bestaat. Het gevaar van verborgen schulden en aansprakelijkheden wordt op deze manier bezworen.
• Het probleem kan worden omzeild dat niet alle aandeelhouders willen meewerken, waarmee overigens voorzichtig omgegaan moet worden in verband met mogelijk benodigde goedkeuringen.
• Het de aangewezen weg is voor ondernemingen welke niet een in aandelen verdeeld kapitaal bezitten. Daarbij kan ondermeer worden gedacht aan coöperaties, (nijvere) verenigingen en stichtingen.

Contracten
Ook het opstellen en beoordelen van contracten kan tot het vraagstuk van de de structurering worden gerekend. Alle contracten zijn een uitvloeisel van organisatie en besluiten van de directie van de onderneming. In belangrijke contracten kunnen zogenaamde “change of control”-clausules zijn opgenomen.

Tijdens of na de overname kan blijken dat contracten niet duidelijk zijn of andere uniforme voorwaarden binnen het bedrijf moeten gelden. U voorkomt hiermee onduidelijkheid. Onder bepaalde voorwaarden kunnen contracten worden aangepast. Voor een wijziging in het algemeen moet wel aan stringente voorwaarden worden voldaan, tenzij in het specifieke contract al een regeling is opgenomen. Een en ander is zo afhankelijk van de tekst van de geldende contracten.

De situatie kan zich voordoen dat na de overname schade ontstaat en de koper meent een grond te hebben om de schade bij verkoper te claimen onder de garanties of vrijwaringen.

Voordat zo een claim wordt ingediend is het goed om de soort transactie, de omvang van het onderzoek, de documenten en schade te beoordelen. Het succes van een claim is voor koper maar ook verkoper daarvan mede afhankelijk.

Een bijzondere situatie ontstaat wanneer het management heeft gekocht, de Management Buy Out. Ook dan is het mogelijk dat de koper (bestuurder) tijdens de overname al op de hoogte was van een schending van de garanties en/ of vrijwaringen en de verkoper niet.

Om te voorkomen dat verkoper een toestand garandeert waarvan de koper reeds weet dat deze voor hem een grond opleveren om een claim in te dienen (en zo de koopprijs te verminderen) dienen een aantal extra bepalingen in de koopovereenkomst te worden verduidelijkt:

(i) een bepaling met de strekking dat de koper in zijn hoedanigheid als bestuurder van de vennootschap niet bekend is (of behoort te zijn) met een feit of omstandigheid dat een schending van de door de verkoper gegeven garantie oplevert,

(ii) bij de MBO, een bepaling dat de koper (of de bestuurder van koper) verklaart dat de verkoper de “garanties verkoper” kan verlenen en

(iii) een bepaling dat de koper geen beroep toekomt op een garantie indien en voor zover de koper o.a. uit hoofde van het bestuurder- of managerschap van de vennootschap van voor de overnamedatum met het feit of de omstandigheid waarop de vordering onder één van de “garanties verkoper” wordt gebaseerd, bekend was of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn.

Verder is het advies een aantal spelregels op te nemen wanneer een derde een vordering indient, zoals een afnemer van een product of de belastingdienst. Verkoper is vaak goed geïnformeerd en kent de ware toedracht. Deze kan vaak behulpzaam zijn bij een goede en snelle oplossing. Verkoper wil soms ook de keus hebben de behandeling van die claim over te nemen. Ook dat is mogelijk.

Een jurist kan u behulpzaam zijn handvaten te bieden en spelregels op te stellen voor het geval dat een geschil ontstaat.