Overnames & Fusies

Belangrijk bij een bedrijfsovername is de eerste afspraken vast te leggen. Verkoper krijgt zo meer zekerheid en koper kan uitgangspunten die voor hem of haar belangrijk zijn, vastleggen. Zij maken dan een aantal keuzes onder welke voorwaarden de overname in principe zal plaatsvinden en op welke wijze deze kan worden gestructureerd.

Zij leggen hierin vaak ook het tijdspad vast en welke volgende stappen door koper respectievelijk verkoper zullen worden gezet om uiteindelijk een handtekening onder de koopovereenkomst te kunnen zetten.

Afhankelijk van de vorm en inhoud kunnen de afspraken bindend of niet bindend zijn. Belangrijke voorwaarden waaraan gedacht kan worden zijn:

• Aandelen of activa
• een koopprijs of een nog vast te stellen koopprijs,
• specifieke partijafspraken over aandeelhouders/bestuurders/werknemers,
• tijdspad, uiterste datum van ondertekening beoogde overeenkomst,
• overeenkomst en garanties specifiek of nader overeen te komen,
• goedkeuringen
• onderzoek en reikwijdte van het due diligence onderzoek,
• dataroom reglement,
• wel of geen exclusiviteit in onderhandelingen,
• kostenverdeling

Contractsvrijheid is het uitgangspunt. Het komt uiteindelijk neer op de inhoud van de afspraken, waarmee het bindende karakter van een intentieverklaring wordt bepaald.

Dit bepalen de betrokken partijen dor afspraken een bindend of niet-bindende karakter te geven.

De gevolgen hoe bindend een intentieverklaring is, worden merkbaar op het moment dat de onderhandelingen niet resulteren in de beoogde definitieve (overname of samenwerking) overeenkomst ongeacht welke oorzaak dit heeft.

In de praktijk wordt verondersteld dat de Letter of Intent slechts een intentie uitspreekt, dus dat partijen altijd van de afspraken af zouden kunnen. Dat is niet altijd zo.

Zijn de bepalingen van een Letter of Intent bindend geformuleerd dan bestaat de kans dat de ene partij bij het afbreken van de onderhandelingen van de afbrekende partij met succes een vergoeding kan vorderen van zijn gemaakte kosten (evt. negatief contractsbelang) én de gederfde omzet (positief contractsbelang).

Ter voorkoming van dit soort gevolgen kunnen daarover in de intentieverklaring afspraken worden gemaakt. Laat u daarom adviseren over de keuzes die kunnen worden gemaakt.

Download: Template Intentieverklaring Verkoper.pdf Template Intentieverklaring Koper.pdf Template Letter of Intent transaction (UK).pdf Template Letter of Intent version 2 (UK).pdf

Als een Letter of Intent met min of meer dwingende afspraken wordt gesloten, dan kan de koper of verkoper voor zichzelf een escape in de Letter of Intent laten opnemen. De meest gebruikelijke bepaling hiervoor is een opschortende of ontbindende voorwaarde.

Opschortende voorwaarde
Een opschortende voorwaarde betekent dat eerst overeenstemming over de afspraken bestaat op het moment dat de voorwaarde is gerealiseerd. Het verkrijgen van een bepaalde vergunning, financiering of goedkeuring kan een opschortende voorwaarde zijn.

Ontbindende voorwaarde
Een ontbindende voorwaarde betekent dat de overeenstemming over afspraken vanaf het vastleggen van de afspraken bestaat, maar dat deze hun gelding verliezen op het moment dat de ontbindende voorwaarde zich voordoet. Het níet verkrijgen van een bepaalde vergunning, financiering of goedkeuring kan dus een ontbindende voorwaarde zijn. Vaak is het gebruikelijk om ook het níet bevredigend zijn van de uitkomst van een due diligence onderzoek als ontbindende voorwaarde op te nemen.

Juridisch gezien is het belangrijkste verschil tussen de opschortende en ontbindende voorwaarde het verschil in stel- en bewijslast in een procedure. Het moge duidelijk zijn dat bij het overeenkomen van een ontbindende of opschortende voorwaarde wederom de formulering van groot belang is.

Voor een transactie is de financiering van de koopprijs maar ook bijvoorbeeld de overname van of aflossing van een rekening courant verhouding met een bank, een belangrijke voorwaarde.

De financiering van de koopprijs door de koper wordt in de meeste intentieverklaringen als een opschortende of ontbindende voorwaarde vastgelegd. Verkoper zal hierover duidelijke afspraken willen en moeten maken dat koper zich – bij voorkeur binnen een bepaalde termijn - inspant daadwerkelijk financiering voor de koop van de aandelen of activa te verkrijgen.

Koper wil aan de andere kant zich niet teveel vastleggen, omdat deze nog geen zekerheid heeft of banken dan wel andere financiers bereid zijn de overname te financieren. De overname-financiering heeft dan zowel betrekking op de financiering van de koopprijs als de financiering van de bedrijfsactiviteiten, het werkkapitaal (voorraden en debiteuren).

In het kader van de financiering wil koper exact weten welke zekerheden de vennootschap en mogelijk aandeelhouder(s) van de vennootschap hebben verstrekt. Daartoe dient met name het bedrijfsonderzoek.

Verder is het voor koper van belang inzicht te krijgen en te hebben in de cashflow van het bedrijf die in het verleden is gegenereerd en die in de toekomst zal worden gegenereerd. Het eigen vermogen kan een belangrijk aandachtspunt zijn, ook in verband met de solvabiliteit. Koper moet verder nagaan of er verplichtingen zijn, die materiële financiële gevolgen voor het bedrijf kunnen hebben. Daarnaast moet koper zich afvragen of er investeringen nodig zijn die beslag op de kapitaalbehoefte zullen leggen.

Er bestaan veel factoren die invloed hebben op de waardering van het bedrijf, maar ook van wezenlijke belang zijn voor de financiering van de transactie. Een en ander is ook afhankelijk van de branche en markt waarop het bedrijf actief is.

Een besluit tot overname van een onderneming kan aan de goedkeuring van de aandeelhouder(s) of raad van commissarissen worden onderworpen. Deze goedkeuring zal vaak als ontbindende of opschortende voorwaarde worden opgenomen, omdat de aandeelhouder(s) of de raad van commissarissen hun zegen op de overname en de voorwaarden van de overname zullen en/of willen geven. Zolang de goedkeuring niet is gegeven, kan de overname in principe niet worden afgerond of zal niet tot stand komen.

Of een beroep op deze goedkeuring succesvol is, hangt ook ervan af of de koper of verkoper tijdens het overnameproces hierop regelmatig een beroep heeft gedaan. Dat zou wel eens niet zo kunnen zijn als de partij, die zich eerst op de goedkeuring heeft beroepen, de andere partij gerust stelt met de woorden ""maak je geen zorgen, dat komt in orde". Een succesvol beroep op het voorbehoud van de  goedkeuring is naar alle waarschijnlijkheid ook niet meer mogelijk als de aandeelhouder of de raad van commissarissen die hun goedkeuring moeten verlenen, zelf persoonlijk bij het onderhandelingsproces betrokken zijn.

Overigens, de goedkeuring die het bestuur voor haar overnamebesluit moet krijgen, kan ook in de statuten of een aandeelhoudersovereenkomst zijn opgenomen. Dit levert geen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur op.

Het niet naleven van zo'n goedkeuringseis door een bestuurder betekent wel dat deze in strijd handelt met een interne instructie van de vennootschap (, die bij de overname betrokken is). Hij pleegt daardoor in beginsel weliswaar tegenover de vennootschap wanprestatie, maar de vennootschap wordt door zo een rechtshandeling wél gebonden. Slechts als de contractpartij wist dat de bestuurder eerst goedkeuring moest vragen, en ondanks deze wetenschap en zonder de vereiste goedkeuring met hem de transactie aangaat, dan kan de vennootschap zich met succes op de voorwaarde van goedkeuring beroepen.

Maak het dus vooral bekend dat deze voorwaarde van goedkeuring geldt.