Overnames & Fusies

Ieder koopproces heeft één gemeenschappelijke noemer en dat is de informatie over de onderneming en de informatievoorziening. Koper wil bij een overname onnodige risico’s - de zogenaamde “lijken in de kast” - vermijden. Verkoper wil bij voorkeur geen discussie (achteraf) over een aanpassing van de koopprijs voeren of erger, een uitstel of afstel van de overname meemaken. Het proces draait dan voornamelijk om de informatie, die koper en verkoper elkaar geven om een goed beeld van de onderneming te krijgen respectievelijk te geven.

Due diligence
In de eerste fase van het overnameproces maken koper en verkoper daarom vaak afspraken over een onderzoek naar de toestand (financieel, commercieel, juridisch en wellicht technisch) van een onderneming. De omvang van zo een onderzoek wordt bepaald door bekendheid met de markt en het bedrijf, de complexiteit van het product en de inrichting en omvang van de onderneming. Enerzijds moet verkoper zorgen dat Koper geen onjuiste voorstelling van zaken heeft (informatieplicht). Anderzijds heeft Koper de verantwoordelijkheid zich te vergewissen of het door hem verkregen beeld van de onderneming klopt. Hier rust in het algemeen een verantwoordelijkheid op koper (, wat ook weer afhankelijk is van de gemaakte afspraken tussen koper en verkoper). Daarom verricht hij of zij een zogenaamd due diligence onderzoek.

Vendor due diligence
Ter voorbereiding van de verkoop van de onderneming, kan ook verkoper besluiten een onderzoek door deskundigen te laten verrichten. Dit onderzoek kan verkoper aan een geselecteerde koper overhandigen. Hierover vindt u meer onder het artikel “vendor due diligence”.

Documentatie
Bij een onderzoek is het van belang goed te documenteren welke informatie is verstrekt en op welke wijze. Na afloop van het onderzoek word een rapport aan koper gegeven. Bij de onderhandelingen die daarop volgen, maar ook bij mogelijke geschillen die naderhand kunnen optreden, is dit voor koper, belangrijke informatie om op terug te kunnen vallen. De resultaten van het due diligence onderzoek zijn zo van belang bij het opstellen van koopovereenkomst en andere documentatie.

Om het optimale resultaat bij een overname te behalen, zal het gehele overnameproces goed moeten worden voorbereid. Een jurist kan bijdragen bij de beheersing van onder meer dit (onderzoeks-)proces en de identificatie van de vraagstukken die voor een koper belangrijk zijn om te onderzoeken. Daarnaast kunnen wij helpen bij het formuleren van de voorwaarden van het onderzoek, en natuurlijk bij het verrichten van het onderzoek zelf.

Download: Template Dataroom reglement fysieke dataroom.pdf Template Dataroom reglement electronische vorm.pdf

• Zorg voor een goede formulering van de onderzoekopdracht.
• Duidelijke afspraken over inhoud en omvang van het onderzoek leiden tot een rapportage die voldoet aan de wensen en hiermee worden de kosten in de hand gehouden.
• Regelmatig onderlinge afstemming van de adviseurs van verschillende disciplines (fiscalist, accountant, advocaat) tijdens het onderzoek voorkomt dubbel werk.
• In de Letter of Intent zal alvast opgenomen moeten worden dat "de gebruikelijke garanties" zullen worden gevraagd naast het due diligence onderzoek dat op de afgesproken manier zal plaatsvinden. Hiermee wordt onderhandelingsruimte gecreëerd.
• Als verkoper en koper heeft u belang bij een goede vastlegging van de verstrekte info (lijst verstrekte documenten en beantwoording vragen), indien een geschil over garanties ontstaat. Het onderzoek is vaak zeer feitelijk van aard en zo is een vastlegging noodzakelijk. Verkoper heeft er belang bij aan te kunnen tonen wat koper al door eigen onderzoek wist en/ of behoorde te weten.
• Zorg als verkoper voor een goede Disclosure Letter (koper kan niet claimen voor problemen die hij al kent).
• Loop als koper niet in de "disclosure val": op het laatste moment wordt er extra informatie ingepropt. Bij acceptatie wordt die wetenschap aan koper toegerekend.

Ook onze juristen kunnen u bijstaan met een vast ervaren team dat is samengesteld uit de benodigde specialisme onder leiding van een coördinerend advocaat. U heeft een vast aanspreekpunt, die bij voorkeur ook contact met de andere onderzoekers onderhoudt. Zo worden doublures voorkomen en worden sneller belangrijke zaken geconstateerd. 

Indien koper is geïnformeerd over een situatie die de onderneming betreft, dan geldt deze informatie als geopenbaard oftewel “disclosed”. Is over die situatie een garantie aan koper door verkoper verleend, dan kan, als in zo een geval schade is ontstaan, in principe geen beroep op dit garantie worden gedaan.

Als verkoper bijvoorbeeld garandeert dat alle debiteuren over het afgelopen jaar zullen betalen en inbaar zijn, en A betaalt zijn schuld van EUR 80.000,-- niet en het bedrag is niet inbaar, dan is schade ontstaan. Verkoper zou deze met een beroep op de garantie moeten vergoeden. Verkoper verklaart en “verzekert” immers met de garantie dat een bepaalde toestand bestaat. Dit is anders als verkoper aan koper heeft laten weten dat A wel eens niet zou kunnen betalen en voor welk bedrag.

Om die reden zal koper een bepaling opgenomen willen zien, waarin staat dat het door koper ingestelde due diligenceonderzoek en de door verkoper verstrekte informatie verkoper in geen enkel opzicht ontslaan van zijn verplichtingen op basis van de verstrekte garanties. Verkoper zal hiertegen als argument aanvoeren dat het onderzoek in dat geval net zo goed niet uitgevoerd had kunnen worden. Verkoper zal willen dat koper verklaart dat hij of zij volledig is geïnformeerd en alle relevante informatie heeft ontvangen. Dit zal verkoper aangevuld willen hebben met de volgende bepaling: met betrekking tot de informatie die koper kent of behoorde te kennen kan koper geen beroep op de garanties meer doen.

Verkoper en koper hebben hier tegenover elkaar staande belangen. Verkoper heeft een belang op diverse wijzen zijn aansprakelijkheid te beperken en koper wil alle relevante risico’s inperken en geregeld hebben. In de praktijk worden dergelijke tegenstelingen vaak opgelost door verklaringen over en weer van partijen over wat ze wel en niet weten op het moment van tekenen.

Vaak wordt door verkoper nog een zogenaamde “disclosure letter” afgegeven waarin hij een aantal risico’s opsomt. Partijen komen overeen dat ten aanzien van hetgeen in de disclosure letter staat vermeld niet onder de garanties kan worden geclaimd. Let op, zo een disclosure letter wordt vaak pas aan het einde van het proces gepresenteerd. Wees waakzaam voor “verborgen” risico’s, met andere woorden die nog niet eerder waren medegedeeld.

Voor concrete gevallen, die uit door verkoper verstrekte informatie blijkt en waaruit schade kan voortvloeien, zoals onbetaalde loonbelasting over een teveel uitgekeerde onkostenvergoeding of geconstateerde bodemvervuiling, kan een vrijwaring in de koopovereenkomst worden opgenomen. Dit geldt voor gevallen waarbij bijna zeker is dat schade zal ontstaan.

Onderzoek door verkoper en voorbereiding
Ter voorbereiding van de verkoop van de onderneming, kan ook verkoper besluiten een onderzoek door deskundigen naar verschillende aspecten van de onderneming te laten verrichten. Dit onderzoek kan verkoper aan een door hem of haar geselecteerde koper overhandigen. Hiermee wordt de toestand van het bedrijf geopenbaard en koper kan hierop afgaan.

Ook bij een vendor due diligence onderzoek is het van belang goed te documenteren op basis van welke informatie het onderzoek is verricht en op welke wijze het is verricht.

Het staat koper natuurlijk altijd vrij nog nader onderzoek te verrichten, bijvoorbeeld als relevante onderwerpen niet of onvoldoende zijn onderzocht. Soms zal koper deze verantwoordelijkheid moeten nemen om duidelijkheid te krijgen. In de praktijk komt dit vaak voor dat de onderzoekrapporten van verkoper beperkt van omvang zijn.

Anderzijds als het rapport op specifieke onderwerpen compleet is dan kan dit het overnameproces ten goede komen. Een goed documentatiesysteem bij verkoper en/ of de te verkopen onderneming is daarbij ook behulpzaam.

Bij de onderhandelingen die daarop volgen, maar ook bij mogelijke geschillen die naderhand kunnen optreden, is dit voor koper, belangrijke informatie om op terug te kunnen vallen. De resultaten van het due diligence onderzoek zijn zo ook van belang bij het opstellen van koopovereenkomst en andere documentatie.